El discurso del odio

dictada en vísperas del descanso estival de agosto, ha pasado desapercibida en la opinión pública la sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 31 de julio de 2015 en la que se deniega el amparo a dos personas condenadas por la Audiencia Nacional tras haber quemado una foto del entonces rey Juan Carlos y la reina Sofía, hecho que se consideró constitutivo de un delito de injurias a la Corona. La mayoría del TC ha rechazado el recurso de amparo poniendo en la balanza de la justicia el debate en torno a si la conducta llevada a cabo por quienes quemaron tal foto expresaba un pensamiento crítico contra la monarquía y los reyes que merezca la protección constitucional (libertad de expresión e ideológica) o, por el contrario, se trataba de un acto que incita a la violencia o al odio hacia la Corona y la persona del rey. ¿Qué decide la mayoría del TC? Considera que quemar públicamente el retrato de los monarcas es un acto incitador al odio, en la medida en que la cremación de su imagen física expresa que son merecedores de exclusión y odio. Su argumento se pretende reforzar en la sentencia al afirmar que tal acción pudo suscitar entre los presentes reacciones violentas e incompatibles con un clima social sereno y minar la confianza en las instituciones democráticas, así como avivar el sentimiento de desprecio o incluso odio hacia los reyes y la institución que representan, exponiéndoles a un riesgo de violencia. Cabe recordar (para el TC es un caso distinto, no comparable) que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró en un caso precedente de supuesto delito de injurias a la Corona que las declaraciones de Arnaldo Otegi en las que calificaba al rey como “el jefe de los torturadores” estaban amparadas por la libertad de expresión y ni exhortaban al uso de la violencia ni se trataba de un discurso del odio. En el caso ahora enjuiciado la quema de la foto de los reyes se enmarca en un asunto sujeto al debate político y en un contexto de esa índole, como evidencia que se realizara justo después de una manifestación cuyo lema era 300 años de Borbones, 300 años combatiendo la ocupación española, celebrada en protesta por la visita real a la ciudad de Girona. Si no había “discurso del odio” en el discurso de Otegi, no parece que lo haya en la quema de la foto. Una vez más, y afortunadamente para el mundo del Derecho y la sociedad democrática, en el TC hay magistrados que aprecian una realidad jurídica completamente distinta de la de sus compañeros y probablemente anticipan argumentos que Estrasburgo acabará asumiendo. Uno de ellos afirma en su voto discrepante a la sentencia que “me alarma la tendencia restrictiva de estos derechos en la más reciente jurisprudencia constitucional”.

Juristas de enorme prestigio dentro del TC como la catedrática de Derecho penal de la UPV/EHU, Adela Asua, afirman que calificar la quema del retrato real como una expresión del “discurso de odio” no puede considerarse sino un ejercicio errático en la búsqueda de una cobertura jurídica que se antoja imposible.

Otra extraordinaria jurista miembro del TC, la catedrática Encarnación Roca, invoca las exigencias que debe imponer una democracia avanzada para fijar el límite establecido constitucionalmente en relación con el ejercicio del derecho a la libertad ideológica y a la expresión de la misma -es decir, el del orden público-, y considera que en este caso debe primar tal libertad de expresión. El reconocido jurista Juan Antonio Xiol Ríos censura la banalización del discurso del odio: “la jurisprudencia constitucional y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han establecido dos notas distintivas para poder calificar un acto comunicativo como discurso del odio: (i) que suponga una incitación directa a la violencia y (ii) que se dirija contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas, creencias o actitudes vitales en particular”. A su juicio, extraer del hecho de la quema de unas fotografías la conclusión de que los recurrentes estaban pretendiendo la muerte de los reyes desborda más allá de lo imaginable la comprensión que un espectador neutral puede formarse en el ámbito del discurso racional. Para el Tribunal Europeo no es censurable la destrucción mediante el fuego de retratos de representantes políticos y de banderas. Y su jurisprudencia señala que no puede establecerse una protección privilegiada de los jefes de Estado frente a la libertad de expresión e información. La interpretación de todo el sistema de garantías dependerá de Estrasburgo. Justicia tardía o no es justicia o es menos justicia, pero previsiblemente enmendará la plana, una vez más, al TC español.