LA última propuesta de la ministra de Trabajo se denomina “despido restaurativo”. Responde a lo barato que es, a su entender, indemnizar por despido improcedente en España. Se trata de incrementar las indemnizaciones con la finalidad de “reparar” o “restaurar” el daño causado por el despido improcedente al trabajador, en función de las características de este, como la edad, la situación familiar, el género o la antigüedad.
No es casualidad que la ministra aborde ahora esta cuestión.
Ciertamente, tuvo la posibilidad de modificar la indemnización por despido improcedente en la reforma laboral de 2021 pero no lo hizo para conseguir un acuerdo basado en el diálogo social con UGT, CCOO, CEOE y Cepyme. Supuestamente, las medidas adoptadas en dicha reforma para reducir la temporalidad también debieran ayudar a mejorar las indemnizaciones. Pero la verdad es que el tema quedó fuera de las negociaciones porque el Gobierno necesitaba, mediáticamente, una reforma pactada y que esta se ofreciera a la sociedad como alternativa a la reforma de 2012, aunque los principales aspectos criticados de la misma no se hayan abordado.
Sin embargo, la ministra retoma ahora esta cuestión, no solo porque estamos en año de elecciones, sino también porque se mueve en la sintonía de otra estrategia.
Previamente a la reforma laboral de 2021, España ratificó la versión revisada de la Carta Social Europea (CSE), así como el procedimiento sobre reclamaciones colectivas ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS). Ambos instrumentos están en vigor para España desde el 1 de julio de 2021.
Valiéndose de los mismos, y al margen del diálogo social, UGT y CCOO han apostado por esta vía, para intentar aumentar la cuantía de las indemnizaciones por despido improcedente. Mientras tanto, la ministra aplaude el camino emprendido por ambos.
Concretamente, UGT, en marzo de 2022, solicitó al CEDS, a través de una reclamación colectiva, que declare que la normativa española sobre despidos improcedentes, por ausencia de causa justificada o por inexistencia de causa o causa irreal o ficticia, por motivos disciplinarios o por motivos objetivos, contradice abiertamente el artículo 24 de la CSE, que versa sobre el derecho a la protección en caso de despido. En concreto, se denuncia el mecanismo existente en España para el cálculo de la indemnización. Así, se afirma que estamos ante una indemnización predeterminada de forma puramente automática por ley, fijada únicamente en atención al tiempo de antigüedad y con un límite máximo. Por consiguiente, se considera que se trata de una indemnización global, excluyente y que no tiene conexión con la reparación del daño causado, de forma y manera que no existe posibilidad alguna para que judicialmente se valore y reconozca un daño sufrido por el trabajador como consecuencia del despido improcedente. Igualmente, entiende UGT que en la práctica estamos ante una indemnización insuficiente para reparar de forma íntegra los daños ocasionados por un despido que es antijurídico, fraudulento o abusivo, y absolutamente ajena a la más mínima función disuasoria que debiera cumplir.
En septiembre de 2022 el CEDS aceptó a trámite la reclamación colectiva de UGT.
Por su parte, en noviembre de 2022, CCOO presentó su reclamación colectiva ante el CEDS, con mayores pretensiones que UGT, al aumentar los razonamientos por los que en España se vulneraría el artículo 24 de la CSE. Así, principalmente, se alega que a los órganos judiciales no se les permite valorar la readmisión como vía de reparación adecuada ante el despido injusto, y se profundiza en la idea de que la cuantía de la indemnización debiera se reparadora para los trabajadores y disuasoria para los empresarios.
A la espera de lo que decida el CEDS respecto a la aceptación de esta última reclamación, resulta de interés la toma en consideración de las alegaciones presentadas, en diciembre de 2022, por la Organización Internacional de Empleadores (IOE) ante el CEDS frente a la reclamación de UGT, cuya desestimación íntegra solicita.
Así, la IOE demuestra cómo han aumentado en la legislación los supuestos de nulidad de los despidos que conllevan la readmisión; alega que UGT confunde cuestiones como las que tienen que ver con los salarios de tramitación o el cálculo de la prestación por desempleo que nada tienen que ver con determinar si el parámetro indemnizatorio del despido improcedente en España es o no acorde al artículo 24 de la CSE; afirma que resulta curioso que UGT no se refiera a los despidos colectivos; se demuestra con aporte de jurisprudencia que existen posibilidades de aumentar las indemnizaciones pero, en todo caso, se recuerda que la CSE solamente se refiere a que la indemnización debe ser adecuada, sin perjuicio de que pueda regularse otra reparación apropiada, en los términos del Convenio núm. 158 de la OIT; se aportan datos que demuestran que las indemnizaciones pactadas en conciliación con frecuencia son inferiores a las legalmente establecidas, de donde se deduce que los perjuicios sufridos por los trabajadores como consecuencia del despido suelen ser inferiores a las indemnizaciones resultantes del baremo legal; se demuestra cómo, desde la perspectiva del Derecho comparado, el baremo indemnizatorio español está por encima del establecido en Portugal, Francia, Italia, Alemania, Países Bajos y Reino Unido, y, además, se matiza que solo España aplica la protección por despido a todos los asalariados, sin exclusiones, por ejemplo, en función del tamaño de la empresa.
Precisamente, esta última argumentación debe vincularse a la Decisión de Fondo que el CEDS adoptó el 5 de julio de 2022, en la que consideró que los límites máximos de la indemnización fijada por el Código Laboral francés no garantizan una indemnización adecuada, y a las previamente adoptadas en la misma línea frente a Italia (2019) o Finlandia (2016). Es decir, en esta materia, cada país presenta una realidad propia, no extrapolable tan fácilmente.
Pero los alegatos más duros de la IOE se centran en dos críticas a UGT.
Primero, por pretender volver a los criterios discrecionales del franquismo a la hora de determinar la cuantía de la indemnización por despido improcedente. En efecto, la IOE entiende que fijar una indemnización tasada como la actual constituye una forma razonable de garantizar el principio de adecuación de la CSE revisada y del Convenio OIT núm. 158. Es más, considera que presenta ventajas incuestionables frente a una indemnización incierta en función de las circunstancias de cada caso y en función de los daños efectivamente causados, que necesariamente debieran probarse en sede judicial y que siempre quedarían sometidos a la apreciación discrecional del tribunal competente.
De paso, la IOE recuerda los efectos perjudiciales que para el empleo tuvo, durante la transición, la regla general establecida por la Ley 16/1976 de readmitir a los despedidos improcedentemente. Regla que en menos de un año fue, primero, suspendida y, después, derogada.
Segundo, por olvidar que el origen de la rebaja de la indemnización de los 45 días de salario por año trabajado con un tope de 42 mensualidades, a los 33 días de salario por año trabajado con un tope de 24 mensualidades se remonta al Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo que en 1997 adoptaron UGT y CCOO junto a CEOE y Cepyme.
En la misma línea, cabe recordar que la indemnización vigente, legalmente generalizada en la reforma laboral de 2012, en la práctica ya venía siendo aplicada, pues con la reforma de 2010 se amplió de tal forma el ámbito subjetivo del contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida, entre cuyos atractivos se encontraba dicha rebaja indemnizatoria cuando los despidos objetivos eran calificados como improcedentes, que los empresarios utilizaban principalmente dicha modalidad contractual para contratar trabajadores indefinidos.
En lo que respecta a la jurisprudencia, hay que tener en cuenta que la STSJ de Cataluña de 23-01-2023 ha reconocido por primera vez una indemnización complementaria a la legal en un despido objetivo calificado como improcedente, tomando como parámetro de referencia una prestación por desempleo no percibida y descartando los daños morales por falta de acreditación de los mismos. Este Tribunal considera que la indemnización legal es claramente insignificante y no tiene efecto disuasorio para el empresario, y que el empresario actuó de forma abusiva al despedir al trabajador y no someterlo a un ERTE.
En todo caso, nos movemos en un terreno resbaladizo y de gran inseguridad jurídica, especialmente, en lo que se refiere al concepto de disuasión, pues no existe forma alguna para medir hasta qué punto la indemnización legal tasada ha sido efectiva en otros supuestos.
*Profesor de Derecho laboral de la Universidad de Deusto.
