¿Qué pasa con la ley del ‘solo sí es sí’?

La reforma operada por esta ley, al fusionar los dos delitos, inevitablemente reduce la horquilla de penas susceptible de ser aplicada a los agresores sexuales, a estos les afectarán penas inferiores en algunos casos y penas superiores en otros.

Tras la reforma, la agresión sexual con acceso carnal pasa de 6 a 12 años de prisión a 4 a 12 años de prisión; en el tipo agravado de agresión sexual pasa de 5 a 10 años de prisión a 2 a 8 años de prisión; en el tipo agravado de agresión sexual con acceso carnal pasa de 12 a 15 años de prisión a 7 a 15 años de prisión; en agresión sexual con acceso carnal a menores de 16 años pasa de 8 a 12 años a 6 a 12 años y en la agresión sexual con acceso carnal a menores de 16 años utilizando especial violencia pasa de 12 a 15 años a 10 a 15 años.

Desaparece con la nueva regulación del artículo 181.4 del código penal la pena de prisión de 4 a 10 años cuando el abuso sexual consistiese en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Al desaparecer el delito de abuso sexual desaparece este reproche penal, desaparición que al incardinarse en la nueva horquilla de penas puede provocar la reducción de algunas por ser más favorables para el reo.

Nos encontramos con una reforma que deriva de la dialéctica entre concepción punitivista y la que tiende a una mayor laxitud en las penas pero con mejores herramientas de control para que no se produzca la antijuricidad, se trata de controlar mejor las conductas punibles.

El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Ya se observa que la retroactividad de las normas penales más favorables derivan de la propia Constitución. También derivan del Código Penal cuyo articulo 2.2 establece: “Tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.

El ejemplo más significativo de la reducción de penas también está provocado por la forma de interpretar la agresión con acceso carnal a menores de 16 años cuando concurren algunas de las siguientes situaciones agravantes: cuando se cometa con una violencia o intimidación con un carácter particularmente degradante o vejatorio; cuando se cometan por dos o más personas; cuando la víctima sea especialmente vulnerable; cuando exista una situación de convivencia o parentesco entre el agresor y la víctima o cuando se utilicen armas.

Antes de la reforma las conductas descritas en el párrafo anterior se castigaban con penas de prisión de 12 a 15 años (artículo 183.3), ahora el responsable podrá ser sancionado con 10 a 15 años de cárcel (artículo 181. 3 del CP).

Uno de los ejemplos que más se ha citado estos días es el denominado caso del padrastro. Un hombre que obligó a su hijastra de 13 años a realizarle una felación y que fue denunciado por la madre de la niña, pareja del condenado, cuando lo descubrió, siendo todos ellos convivientes.

Con el anterior Código Penal, el abuso sexual a menores de 16 años con acceso carnal se castigaba con entre 8 y 12 años de cárcel. El tribunal le impuso la pena “mínima posible”: 8 años. La sentencia no consideró, incomprensiblemente, que existieran agravantes, como violencia o intimidación. Tampoco prevalimiento —que el condenado tuviera una posición de autoridad sobre su víctima, cosa bastante cuestionable porque era su padrastro y convivía con la menor—. De haberse dado por probado ese agravante de prevalimiento, la condena habría tenido que estar entre los 12 y 15 años de prisión.

Más que la propia reforma legal, llama la atención que una jueza imponga una condena de 8 años en el caso citado en el párrafo anterior, ignorando lo que debe ser considerado más que una apariencia razonable, que el padrastro conviviente con una hijastra necesariamente tiene una posición de autoridad sobre su víctima, una situación de prevalimiento. Este tipo de sentencias son las que han provocado algunas airadas respuestas de determinadas ministras y en general de lo más relevante de la doctrina penal.

Por si fuera poco lo anterior, como la nueva pena mínima de la horquilla de estos delitos es inferior a la de antes, la Audiencia Provincial ha rebajado la pena en dos años: de 8 a 6. Estos sí que son efectos no deseados de la reforma pero que no dimanan de la propia reforma sino de la condena en instancia en la jurisdicción penal.

Lo mismo ocurrió con la condena impuesta a un hombre con trastorno mental que amenazó con un cuchillo a su prima y le obligó a mantener relaciones sexuales, se le impuso una pena de 12 años y ahora el Tribunal, tras revisar la sentencia de oficio, ha decidido rebajar la pena a 9 años explicando mediante auto que la pena impuesta lo fue en su mitad inferior y con las penas actuales la pena de 12 años está en la mitad superior, por lo que procede la revisión de la sentencia y la reducción de la pena. Esto ocurrió en la Audiencia Provincial de Segovia.

Sí parece razonable incorporar a la ley una Disposición Transitoria que evite una aplicación dudosa de la retroactividad de las normas penales más favorables.

La Disposición Transitoria Primera del Código Penal de 1995 establece que: los jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.

En definitiva, si la pena cuya rebaja se solicita en su cuantía existe en idéntica cuantía en la nueva ley, no procede rebaja alguna (en el caso anterior, el padrastro no se hubiera podido beneficiar de la rebaja de la pena de 8 años porque esta pena de 8 años ya está contemplada en la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual). En todo caso, veremos qué declara el Supremo cuando unifique doctrina a través de los recursos de casación que resuelva, pero no parece que se pueda esperar lo mejor con la revisión que se ha efectuado a los jugadores de fútbol de la Arandina.

* Jurista