LA publicación, en el BOE de 30 de diciembre de 2021, del Real Decreto-ley 32/2021, por el que se llevaba a cabo la reforma laboral, permitía apreciar, a primera vista, importantes modificaciones en matera de contratos de trabajo.
Tras una primera lectura, mi conclusión fue la siguiente: se trataba de una reforma redactada de manera bastante deficiente, con muchos conceptos jurídicos indeterminados, con una estructura mejorable, con abundantes remisiones a desarrollos reglamentarios y con falta de coherencia respecto a muchos preceptos relacionados con las modificaciones realizadas, tanto del propio Estatuto de los Trabajadores (ET), como de otras normas.
Igualmente, me llamó la atención la eliminación del contrato por obra o servicio determinado porque el problema no era su existencia, sino su utilización fraudulenta. Se trataba, junto al contrato eventual y al contrato de interinidad, de un contrato fundamentado en causas estructurales de la empresa. Es decir, que la temporalidad que caracterizaba a estas tres modalidades contractuales resultaba inherente a las necesidades puntuales de las empresas. Es cierto que el incorrecto y abusivo uso, sobre todo, del contrato por obra o servicio determinado era una de las principales causas de la enorme temporalidad existente. Pero ello no quiere decir que todo contrato de obra o servicio determinado se aplicara incorrectamente.
Pese a estas primeras conclusiones, confié en que, para poder profundizar en mi valoración, con el paso de los meses, se produciría el correspondiente desarrollo reglamentario de las nuevas modalidades contractuales, principalmente, en sustitución del Real Decreto 2720/1998, de 15 de diciembre, por el que se desarrollaban los tres contratos temporales de carácter estructural antes mencionados. También confiaba en que los convenios colectivos concretaran los abundantes conceptos jurídicos indeterminados. De todos modos, no soy partidario de la fragmentación de la normativa laboral a la que nos tienen acostumbrados. En efecto, echo de menos el cumplimiento de lo preceptuado en el Estatuto de los Trabajadores cuando señala que el Gobierno debiera recoger en un Código de Trabajo las distintas leyes orgánicas y ordinarias que regulan las materias laborales.
Sin embargo, hasta la fecha, nada de esto se ha producido.
Igualmente, he analizado con detenimiento lo escrito por la doctrina científica, y ello ha servido para confirmar mi primera impresión: estamos ante una reforma oscura y que genera inseguridad jurídica. Cada cual opina una cosa distinta sobre aspectos que debieran estar claros. Caben interpretaciones distintas y ello es fuente de litigiosidad.
En definitiva, estamos ante una reforma compleja. Lejos de la mera afirmación de que el contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, y de que el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución del trabajador, es necesario aclarar muchos aspectos de la regulación que presentan los nuevos contratos, a saber, además de los dos que se acaban de mencionar, el contrato fijo-discontinuo y el contrato formativo, en su doble modalidad de formación dual y de obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios.
La primera gran falta de coherencia se aprecia en el artículo 8 del ET, relativo a la forma del contrato de trabajo. La incoherencia se debe a que este precepto no ha sido modificado para adaptarse a las nuevas modalidades contractuales. Se ha perdido la ocasión de establecer con claridad que, por lo menos, todos los contratos temporales se celebren por escrito, independientemente de su duración.
En lo que se refiere a la estructura, es criticable que se sigan regulando, bajo la rúbrica Duración del contrato de trabajo, tan solo los contratos de trabajo temporales de carácter estructural, que se reducen ahora al contrato por circunstancias de la producción y al contrato por sustitución del trabajador. En efecto, la duración es uno de los criterios utilizados para clasificar los contratos de trabajo que se caracteriza por aplicarse a todos ellos, pues todos los contratos son indefinidos o temporales.
Así, hubiera sido más correcto regular, en primer lugar, la duración, como criterio principal para la clasificación de los contratos, y, posteriormente, bajo la rúbrica de Contratos temporales, proceder a regular, además de los dos contratos de trabajo de carácter estructural también el contrato formativo y los aspectos comunes a todos ellos.
En lo que se refiere a la regulación de los nuevos contratos de trabajo, me limitaré a exponer varios ejemplos.
El contrato por circunstancias de la producción es el que más problemas va a suscitar.
Ello se debe a que los empresarios pueden utilizar este contrato, además de para hacer frente al incremento ocasional e imprevisible de la actividad, como venía siendo habitual con el antiguo contrato eventual, en otros dos supuestos que pueden abrir las puertas a la temporalidad en exceso.
Por una parte, para hacer frente a oscilaciones de la producción, que, al no existir más concreción, podrán ser previsibles o imprevisibles.
Ahora bien, no se define lo que debe entenderse por oscilaciones. Tan solo se señala que entre tales oscilaciones se entenderán incluidas las vacaciones, lo que resulta polémico, teniendo en cuenta que el TS entiende que la genérica invocación de la necesidad de cubrir vacaciones de los trabajadores de plantilla no justifica por sí la utilización de esta modalidad contractual.
No en vano, para que pueda utilizarse este contrato en los dos supuestos hasta ahora descritos, se requiere que se cumpla la siguiente condición: dichas circunstancias, aun produciéndose en relación con la actividad normal de la empresa, deben generar un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere, siempre que no respondan a los supuestos previstos para los contratos de trabajo fijo-discontinuos: trabajos que son de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o, aun no tratándose de esos supuestos, son intermitentes y tienen períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados.
Pero esta última circunstancia dependerá de la justificación temporal que se realice en el contrato. De hecho, algunos convenios colectivos están concretando cuando se entenderá que los trabajos presentan dichas características para ser considerados fijos-discontinuos, por lo que todo trabajo que no encaje en dicha concreción, podrá llevarse a cabo a través de contratos por circunstancias de la producción.
Por otra parte, se puede utilizar el contrato por circunstancias de la producción para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada. En concreto, en este caso, el empresario solo puede utilizar el contrato por circunstancias de la producción durante un máximo de 90 días en el año natural. Estos 90 días no pueden ser utilizados de manera continuada. En consecuencia, el empresario debe elegir al año unos períodos (al menos 2) que sumen un total de 90 días. Así, el empresario podrá contratar a todos los trabajadores que sean necesarios para atender en cada uno de esos 90 días las concretas situaciones. Es cierto que esas situaciones deben identificarse debidamente en el contrato, con el fin de justificar el carácter ocasional de las mismas, pero habrá que ver cómo se lleva a cabo dicha justificación y qué se acepta por tal.
Por todo ello, no es de extrañar que algunos convenios, como el sectorial para los gestores de la información y documentación de Gipuzkoa, opten por acudir a esta modalidad contractual solo cuando existan circunstancias ocasionales e imprevisibles, prohibiendo expresamente su utilización en el resto de supuestos.
Al margen de esta modalidad contractual, es criticable que el contrato formativo no se haya actualizado para su concordancia con la Ley Orgánica 3/2022, de ordenación e integración de la Formación Profesional.
* Profesor de Derecho laboral de la Universidad de Deusto
