Tribuna abierta

Medidas laborales ante el coronavirus

16.03.2020 | 01:06

El coronavirus ha sido declarado pandemia por la OMS e Italia, que ha decretado el cierre de las empresas y de la actividad comercial, es un claro ejemplo de lo que puede suceder también aquí si no se respetan las indicaciones de las autoridades sanitarias y no actuamos con sentido común

EL Gobierno español se ha apresurado a dictar el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo. Entre las medidas que contiene destaca la consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los períodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del coronavirus. Esta medida resulta del todo equivocada porque la asimilación con el accidente de trabajo es simplemente imposible. Supone romper con un concepto, el de accidente de trabajo, que justamente este año cumple 120 años de historia. Proteger a los ciudadanos es un deber para un Estado social y de Derecho, pero dicha protección no puede hacerse atentando contra el Derecho y/o desconociéndolo. Además, el gobierno confunde el aislamiento y el contagio. Ciertamente, una persona contagiada ya está enferma y una persona aislada no tiene por qué estar contagiada o enferma.

Asimismo, refuerza dicha idea el cambio de criterio del gobierno sobre la calificación de las situaciones de cuarentena o aislamiento. En principio, mediante el Criterio 2/2020, de 26 de febrero, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social consideró que los períodos de aislamiento preventivo a que se vieran sometidos los trabajadores como consecuencia del coronavirus fueran considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Se disponía al respecto que los afectados tendrían derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos por las normas del régimen de la Seguridad Social en que se encontrara el trabajador.

No resultaba una medida novedosa, ya que la misma se había activado como consecuencia de la gripe A, por Resolución de 7 de mayo de 2009. Entonces se señalaba que se adoptaba tal medida "ante la falta de respuesta a tal situación en el vigente ordenamiento jurídico y hasta tanto dicha laguna sea llenada mediante las adaptaciones normativas que resulten necesarias". Pero en la justificación realizada entonces para adoptar tal medida queda en evidencia el error que se comete hoy. Dicha justificación rezaba como sigue para con la respuesta jurídica que se dio a los períodos de aislamiento preventivos: "Se plantea en concreto la situación de tales trabajadores frente a la Seguridad Social hasta el momento en que es posible dilucidar si están o no efectivamente perjudicados por dicha gripe. Durante ese lapso temporal, los trabajadores no están afectados, en sentido estricto, por un accidente o enfermedad, pero es evidente, por otra parte, que deben estar vigilados y recibir la correspondiente asistencia sanitaria en orden a diagnosticar su estado y que están impedidos para el trabajo, por obvias razones".

El cambio de criterio en menos de 15 días no se justifica por querer proteger mejor a los afectados porque el camino emprendido no es el correcto. La causa del aislamiento preventivo, e incluso de las bajas una vez diagnosticada la enfermedad, es riesgo común, enfermedad común. Nada tiene que ver con el riesgo profesional de accidente de trabajo que se define para los asalariados como lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o a consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena; para los autónomos ordinarios como el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta; para los autónomos económicamente dependientes como toda lesión del trabajador autónomo económicamente dependiente que sufra con ocasión o por consecuencia de la actividad profesional; y para los funcionarios civiles del Estado de lesiones ocasionadas en acto de servicio o como consecuencia de él, sea por accidente o riesgo específico del cargo.

En cualquier caso, resulta imposible probar el nexo causal entre la enfermedad y el trabajo, pues se requiere probar que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del trabajo. Por tanto, reconocer que el aislamiento o el contagio por coronavirus es asimilable a accidente de trabajo es tanto como hacer lo propio con cualquier enfermedad vírica. Además, una pandemia es claramente una situación de fuerza mayor extraña al trabajo y esta no tiene la consideración de accidente de trabajo. Tampoco estamos ante un riesgo jurídicamente calificado como de extraordinario, por lo que no cabe recurrir al Consorcio de Compensación de Seguros por daño sufrido por las personas.

Pese a todo, la decisión adoptada supone que la Seguridad Social deba hacer frente a las bajas producidas por aislamiento o contagio como si fueran una incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo. Esto supone que las persona afectadas recibirán una prestación superior, pues la Base Reguladora también lo es respecto a la incapacidad temporal que trae causa de la enfermedad común. Sobre dicha Base Reguladora se aplica igualmente un porcentaje superior, consistente en el 75%, frente al 60% de las enfermedades comunes. La prestación es a cargo de la Seguridad Social desde el día en que se acuerde el aislamiento o la enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que la baja se expida con posterioridad a ese día. Cuestión distinta es que las empresas deban realizar el abono de dichas prestaciones en calidad de pago delegado. El problema es que para ello las empresas deben cursar parte de accidente y no hay regulación para el supuesto regulado.

Por el contrario, si se hubiese mantenido lo establecido en el Criterio 2/2020, el empresario llevaría a cabo el abono de la prestación tan pronto como contara con el parte facultativo de baja y los sucesivos de confirmación. Aunque también es verdad que los facultativos difícilmente pueden otorgar la baja sin que se haya manifestado la enfermedad. Por su parte, el pago delegado solamente operaría a partir del 16º día de baja, puesto que desde el 4º al 15º días la prestación se pagaría a cargo exclusivo del empresario y los 3 primeros días los tendría que asumir el propio trabajador.

En definitiva, parece que el Gobierno central ha querido evitar costes a trabajadores y empresarios pero ha conseguido aumentar el gasto en prestaciones de la Seguridad Social, cuando las arcas del Sistema están prácticamente vacías y dependiendo de préstamos. Además, deben plantearse otros supuestos.

Así, respecto al cuidado de hijos ante el cierre de centros escolares, siempre que estos sean menores de 12 años, salvo lo que pueda establecerse en el convenio colectivo aplicable, cada trabajador podrá negociar con su empresa adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluido el trabajo a distancia. Claro está, tales adaptaciones deben ser razonables y proporcionales, en función de las necesidades de cada trabajador y conjugarlas con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. También cabe la reducción de jornada, entre un octavo y la mitad de la misma, con disminución proporcional del salario.

Si se detectan casos de coronavirus en la empresa, cabe la suspensión de los contratos de cada uno de los ámbitos en los que pueda haberse extendido el contagio, alegando fuerza mayor temporal, por encontrarnos ante un acontecimiento insólito, no previsible y de origen externo a la organización empresarial, de excepcional gravedad e inevitabilidad. Basta con que la empresa lo solicite ante la Autoridad Laboral, aportando los casos de coronavirus, y que esta lo constate, al tiempo que se mantenga informados a los representantes de los trabajadores, sin preceptiva negociación. Las suspensiones deberán tramitarse vía ERE suspensivo y la consecuencia será, en su caso, y, sucesivamente, el derecho al cobro de las prestaciones y subsidios por desempleo.

Otro tanto sucederá si el gobierno decreta el cierre de las empresas. Pero no cabe olvidar que aun no viéndose afectadas las empresas por las dos situaciones descritas, también pueden padecer problemas económicos, productivos y/u organizacionales, como consecuencia de la situación general. Procedería entonces un ERE suspensivo, alegando tales causas, comunicándolo a la Autoridad Laboral y abriendo un período de consultas con los representantes de los trabajadores.

La cuestión es saber si existen fondos suficientes para afrontar la situación. Prometer sin afrontar la cruda realidad es tanto como soñar o, lo que es peor, engañar.

* Profesor Derecho laboral de la Universidad de Deusto