La paradoja navarra

Así, cuando nos presentaban en la etapa universitaria el ordenamiento jurídico como un todo coherente, según formulación esencialmente del Título Preliminar del Código Civil, nos mencionaban al estudiar las fuentes que lo nutren y estructuran, una pequeña incongruencia en la lógica del sistema. Un daño menor en ese corpus, acaso como la herida del cuerpo cerrada en falso, que cuando recibe atención médica y se profundiza en ella revela un inesperado cuadro de infección y septicemia interna.

Se partía, decíamos, del Código Civil, que en sus primeros artículos sienta las bases de aplicación y eficacia para todo el ordenamiento. Podríamos presentarlo como la abuela de la legislación, heredera directa del derecho romano. Como una reina-madre a la que rinden pleitesía todas las normas jurídicas, incluidas las propias constituciones. Ese buen secretario de ayuntamiento que permanece ante los cambios de alcalde, garantizando como aquél la juridicidad del sistema más allá de los vaivenes políticos.

El sistema español vigente, definido en el citado texto y refrendado en la Constitución Española (art. 1 y 9-3) construye el edificio jurídico desde la primacía de la ley, entendida como norma escrita, sobre las otras fuentes del derecho. Parece consagrar, por tanto, una hegemonía del derecho positivo emanado de los órganos legislativos conforme al siguiente esquema jerárquico:

1. La ley, lex scripta, entendida como toda norma escrita, desde el bloque constitucional hasta las ordenes ministeriales, publificadas en los boletines correspondientes con toda certeza jurídica. Fuente primera y principal que admite en cierta medida otras menores.

2. La costumbre, aplicable, a tenor del texto positivo, en defecto de ley y debiendo resultar probada. Lógicamente no se publica en boletín oficial, su vigencia resulta de su propio uso; inveterada consuetudine. Emana y fluye del pueblo, no es pues algo predemocrático, ni mero arcaísmo rural como refleja la importancia de los usos mercantiles?

3. Los Principios Generales del Derecho; relegados a un papel todavía menor, de doble subsidiariedad, son contemplados generalmente con desconfianza por la doctrina y la práctica jurídica, incluso estando recogidos en textos positivos, quedan relegados a un difuso valor interpretativo. Proclama el Código Civil su carácter informador de toda la legislación, frente a su evidente insignificancia si observamos normas aprobadas en forma pero materialmente antijurídicas como la Ley de Partidos, el canon digital o la propia sucesión a la corona española (Esto, desde luego, merece su propia reflexión).

4. La Jurisprudencia; citada en último lugar por el Código Civil como fuente complementaria para la aplicación e interpretación de las tres fuentes primarias. Su trascendencia práctica es, desde luego, mayor de lo que se desprende del texto positivo; singularmente importante para recoger del ordenamiento los Principios Generales y para documentar en cierto modo la Costumbre.

5. La Doctrina. La opinión de los doctores, es el campo de la llamada ciencia jurídica, desarrollada fundamentalmente desde las cátedras universitarias y otros juristas de reconocido prestigio. Sin carácter de fuente oficial, es constante su presencia en el fundamento de alegaciones y sentencias, dando argumento de autoridad a las interpretaciones o al alcance y sentido propio de las palabras. Determinar qué es alevosía o qué entendemos por "fuerza mayor" tiene evidentes consecuencias jurídicas. (La fuerza de la "autoritas" frente a la autoridad).

Este parece ser nuestro sistema jurídico; ius-positivista romano continental o germano-francés, basado en la elaboración de las normas por un legislador competente. Sin embargo, si acudimos a la fuente romana encontramos la primera situación paradójica. Aparentemente, recibimos un sistema de racionalidad técnica basado en normas escritas y códigos elaborados por un legislador legítimo y jurídicamente cualificado. Pero si escuchamos a los historiadores, nos explican que en la gloriosa Roma imperial la lex scripta cayó en una desmedida hiperinflación normativa, generando un caos de disposiciones de tribunos, edictos y constituciones que vino a colapsar el sistema jurídico. Para superar las contradicciones y antinomias, se hizo imprescindible para resolver los litigios concretos acudir a la opinión, al dictamen, de los grandes jurisconsultos; Gallo, Paulo, Papiniano o Ulpiano. Esta doctrina era incorporada al sistema jurídico en forma de máximas y aforismos. Pero Roma no nos llegó directamente a occidente, sino a través de su reformulación bizantina cuando en el siglo VI Justiniano quiso recuperar el gran derecho romano compilándolo en su Corpus Iuris Civiles cuyo soporte principal es el célebre Digesto. Este gran códice no hace sino recopilar las opiniones, la prudencia, de aquellos jurisconsultos, la doctrina científica se inviste así de lex scripta. Es recogido y preservado durante el medioevo por el Derecho Canónico, durante aquellos largos siglos en que la juridicidad, como toda la cultura, vive un periodo sombrío, apenas iluminado por la memoria de la época clásica.

La expansión germánica medieval difunde su derecho consuetudinario de tradición oral, con aportaciones interesantes en temas comunales frente al individualismo romano, pero de escasa racionalidad jurídica con la aberrante prevalencia de las Ordalías y Juicios de Dios. Se subordina el derecho a principios mágicos y teocráticos.

Con la revolución francesa, triunfa el espíritu racionalista. En el derecho, el afán codificador culmina en el Código Napoleónico cuyo epónimo general consideraba que, eclipsadas todas sus victorias por Waterloo, sería su gran aportación a la posteridad. Antecedente directo y sustancia básica del nuestro, recibía y codificaba el Digesto; aquella compilación de dictámenes para casos concretos se convierte así en norma general sistematizada.

El otro gran modelo europeo, el anglosajón, impropiamente nos resulta más familiar por el efecto divulgador de Hollywood. Se basa, como es sabido, en la preeminencia del precedente judicial que obliga la sentencia posterior. No tanto porque eleve a norma general aplicable la resolución judicial como por considerar que el precedente da fe, prueba y afora la Common Law, el derecho consuetudinario anglosajón como fuente última del sistema. Es reseñable la falta de una constitución formal al estilo continental en el Reino Unido, como la ausencia de una real academia de la lengua inglesa; en uno y otro caso sin perjuicio de la certeza jurídica o gramatical.

En la práctica ha resultado un sistema terriblemente casuístico y farragoso que, si bien en lo administrativo ha tenido que ceder a formas más reglamentistas y tecnócratas, mantiene sus principios y esencia británica. (Imagino que los actuales buscadores informáticos habrán aligerado enormemente la práctica jurídica).

En este marco europeo nos acercamos a casa recordando el encabezamiento de estas líneas; la paradoja constitucional navarra que en la Universidad Autónoma de Madrid catedráticos como Tomás y Valiente (Historia del Derecho) o Elías Díaz (Filosofía del Derecho) nos presentaban casi como una curiosidad en un tema menor; el alcance de la costumbre como fuente del derecho.

Distinguen los tratadistas tres tipos o situaciones de la costumbre en relación con la norma escrita:

- Costumbre secundum legem: la recogida con igual sentido en la norma escrita, aplicable sin más como tal, sin plantear mayores problemas.

- Costumbre praeter legem: la que regula una materia no tratada por la lex scripta, es la que reconoce como fuente el Código Civil. En sentido propio es aquella anterior a la ley.

- Costumbre contra legem: la que se opone a la ley escrita, en un primer acercamiento no plantea problemas, quedaría anulada por la superioridad jerárquica del texto legal. Pero?

Y aquí está la paradoja jurídica irreductible, la herida cerrada en falso, si nos acercamos a la costumbre jurídica de Vasconia, en el derecho praeter legem de Navarra nos encontramos con la norma consuetudinaria según la cual la primacía jerárquica corresponde a esta Common law a la que se subordina la norma escrita, sea constitución europea, española, ordenanza, o reglamento. Lógicamente una norma de rango inferior no puede derogar a la superior. El sistema jurídico español iuspositivista no puede derogar el fuero consuetudinario vascon. Podrá imponerse de facto pero no de iure.

Ceñidos al ámbito navarro, el derecho foral lo expresa con toda claridad en la prelación de fuentes del derecho recogida en la Compilación de 1973 o Fuero Nuevo: primero, la costumbre navarra; luego, la compilación foral y los principios generales del derecho navarro; y finalmente, como fuente supletoria, las leyes generales de España. La expresión tradicional ha sido el llamado Derecho de Sobrecarta, que debe impedir y anular la norma jurídica contra fuero. Desde Gernika hablaríamos de "Pase Foral" con la misma razón jurídica.

Difícil situación para el derecho foral, aceptado en la legislación española y congelado en las compilaciones redactadas en el impulso codificador decimonónico, no se tiene en cuenta su carácter consuetudinario, y privado de un marco jurídico que permitiera su evolución natural se queda obsoleto ante nuevas realidades familiares y sociales.

La referencia británica debería calmar a quienes parecen asustarse de la foralidad consuetudinaria, aludiendo a su condición "predemocrática" por ser anteriores a la constitución de 1978. Como si la democracia hubiera sido creada por ese texto que, siguiendo la voluntad del infame caudillo y la legalidad del régimen, restaura una monarquía hereditaria y por línea de varón. (Sin duda profundamente democrático).

Frente a la deslumbrante legitimidad de una asamblea electa, en la práctica un sistema de partidos más que cuestionable, podemos matizar el poder omnímodo de esas leyes parlamentarias recordando el Reichstag alemán en los años treinta, cuando el Partido Nacional Socialista podía aprobar una ley quitando la condición de persona a parte de la población. Una norma así no tendría validez jurídica en nuestro derecho, cuya raíz consuetudinaria no le priva de principios democráticos.

El tema merece, desde luego, ser considerado con calma, acaso recuperando la prudencia de los clásicos. No resulta un asunto menor el sistema de fuentes del derecho, mucho menos para navarros o vascos. Quizá, si se calla el hierro, podríamos pensarlo, hablarlo: la paradoja navarra, la L del criptograma jeltzale, diferentes legitimidades y distintos ámbitos geográficos, leyes antijurídicas y principios democráticos...

En fin, ¿pensamos?, ¿acaso recuperando la prudencia de los clásicos?