¿Más derechos para las empleadas del hogar?

Debemos comenzar señalando que el hecho de que España haya ratificado el Convenio OIT núm. 189 no quiere decir que los tribunales vayan a aceptar directamente las demandas que puedan interponerse con fundamento en el mismo. Aunque en España los tratados internacionales tienen una eficacia directa, de forma que una vez ratificados y publicados pasan a formar parte del ordenamiento interno, sin que se precise una ley de transposición, la práctica demuestra que son muy escasos los pronunciamientos judiciales que optan por la aplicación directa de los Convenios de la OIT, a fin de cubrir los vacíos de la legislación española o primando aquellos sobre esta.

En cualquier caso, habría que preguntarse si realmente existen tales vacíos legislativos. De entrada, debe matizarse que el sector de los trabajos domésticos integra realidades muy diversas respecto a las que incluso cabe aplicar regímenes profesionales distintos. Por ejemplo, limitándonos a las tareas de cuidado de niños y de personas de edad avanzada, enfermas o con discapacidad, cabe diferenciar el trabajo desempeñado en centros públicos o privados o en uno o varios hogares, el trabajo profesional, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y el trabajo no profesional llevado a cabo normalmente por los propios familiares, sin olvidarnos del particularísimo régimen au pair para el cuidado de niños.

Así, si consideramos que el Convenio OIT núm. 189 se aplica a las personas que realizan un trabajo doméstico en el marco de una relación de trabajo, hay que tener en cuenta que en España dicha relación de trabajo cuenta con una regulación especial, el RD 1620/2011, cuando los servicios se prestan para el titular del hogar familiar, que actuará como empleador. Igualmente, dichos trabajadores quedan encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social, a través de un Sistema Especial, que se contempla en el RDL 8/2015 (TRLGSS). Se trata de una parte del sector, pero la que más se ha identificado históricamente con lo regulado por la OIT. La cuestión pasa entonces por ver qué grado de sintonía existe entre la normativa española y el Convenio OIT núm. 189.

El Convenio OIT núm. 189 se refiere a la obligación de adoptar medidas para asegurar los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva. Estos derechos se garantizan por el RD 1620/2011, al remitirse a la aplicación de la normativa laboral común y al contemplar los convenios colectivos como fuente de regulación.

El Convenio OIT núm. 189 establece la obligación de que los Estados miembros adopten medidas para asegurar que los trabajadores domésticos gocen de una protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso y violencia. Al respecto, el RD 1620/2011 se remite a los artículos 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores, en los que se reconocen, entre otros, los derechos a no ser discriminado, a la integridad física y a la protección frente a cualquier tipo de acoso.

El Convenio OIT núm. 189 se refiere a la posibilidad de que los trabajadores domésticos residan en el hogar para el que trabajan. Esta situación es extraña entre nosotros y el RD 1620/2011 no se refiere a la misma. Por ello, en adelante, en los casos en los que podría darse esa situación, los empleadores deben velar por que, conforme al Convenio OIT núm. 189, los trabajadores domésticos disfruten de condiciones de vida decentes que respeten su privacidad. Para la concreción de dichas condiciones debe estarse a lo establecido por la Recomendación OIT núm. 201.

La información que, según el Convenio OIT núm. 189, deben facilitar los empleadores a los trabajadores domésticos sobre las condiciones de trabajo se contempla también en el RD 1620/2011, por remisión al RD 1659/1998 y por mención expresa de algunos aspectos. Como única excepción, para el caso de los trabajadores migrantes, no se contemplan en la normativa española las condiciones de repatriación, cuando proceda. Por su parte, la normativa de extranjería vigente en España prevé instrumentos suficientes para cumplir con los mandatos de la OIT en lo que se refiere a la contratación en origen.

En materia de tiempo de trabajo la regulación existente en España también se ajusta a los mandatos de la OIT, incluso mejorándola. Por ejemplo, el período de descanso semanal debe ser al menos de 24 horas consecutivas según la OIT, cuando en España es de 36 horas.

Relacionado con el tiempo de trabajo, la OIT no prohíbe la posibilidad de que existan trabajadores domésticos internos. Por tanto, su regulación en el RD 1620/2011 es posible y se ajusta a la normativa internacional sobre tiempo de trabajo.

En materia de retribuciones también se cumplen los mandatos de la OIT, pues se aplica el salario mínimo interprofesional y se limita el salario en especie.

El desistimiento como causa de extinción de la relación laboral tampoco se prohíbe por la OIT. Es más, su regulación está justificada por las particularidades que presenta el lugar de trabajo, el hogar familiar, vinculado a la intimidad, y por resultar la confianza el principal elemento que caracteriza a la relación entre las partes. Existe al respecto la obligación de un preaviso por parte del empleador, en los plazos legalmente fijados, y con derecho para el trabajador de una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar un nuevo empleo, así como el derecho a una indemnización íntegramente en metálico. El preaviso puede sustituirse por una indemnización equivalente a los salarios del período de preaviso.

La no aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales en España a los trabajadores regidos por el RD 1620/2011 sí merecería una reflexión, pues la OIT se refiere a la necesidad de adoptar medidas eficaces a fin de asegurar la seguridad y la salud en el trabajo.

Respecto a la protección por desempleo, el TRLGSS la excluye para este colectivo. Sin embargo, durante la pandemia, sí se permitió, como medida excepcional y dentro de un período de tiempo acotado, el cobro de esta prestación. La verdad es que la OIT se refiere solo expresamente a la contingencia de maternidad como contingencia a proteger. Al margen de ello, señala que teniendo en cuenta las características específicas del trabajo doméstico los Estados deben adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a los trabajadores en general. Además, estas medidas podrían aplicarse progresivamente. Una pista para concretar el mandato de la OIT la podemos encontrar en la reciente STJUE de 24 de febrero de 2022, en la que se declara que no existe justificación por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo que avale la exclusión de prestaciones por desempleo en el sector del trabajo doméstico, pues lo contrario supone situar a este sector, fuertemente feminizado, en desventaja con respecto a otros sectores, con predominio de hombres, en los que existiendo las mismas peculiaridades, sí se reconoce el derecho al desempleo.

En todo caso, la dignificación de este sector pasa por la profesionalización del mismo, lo que conllevará su reconocimiento público, así como por considerar que el empleador no es un empresario y requiere, en muchos casos, de importantes ayudas fiscales para evitar el empleo informal y hacer que las políticas de conciliación sean reales.

* Profesor de Derecho laboral de la Universidad de Deusto